威海中院和市人社局联合发布7起劳动争议典型案例和1部微动漫

  “五一”来临之际，威海中院和市人社局联合发布7起涉劳动争议典型案例和1部微动漫，以引导企业依法用工、劳动者合理维权，共同构建和谐有序的用工环境，为优化营商环境提供良好的法治保障。

  朱某某出生于1955年2月5日，2018年12月（63周岁）,朱某某到某保安公司工作，双方签订了《劳务合同书》。2019年1月14日，朱某某在上班途中发生交通事故，同年8月19日，某保安公司出具证明，证明朱某某系某保安公司员工。后，朱某某请求确认自2018年12月10日至2019年1月14日期间与某保安公司之间有劳动关系。

  朱某某与某保安公司自2018年12月24日至2019年1月14日期间不存在劳动关系。

  根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“企业招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；……”、《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、《山东省劳动合同条例》第六十一条“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”的规定，朱某某在到某保安公司工作时已经63周岁,某保安公司与朱某某签订《劳务合同书》并无不当,且朱某某未对合同效力提出异议,该合同应视为双方真实意思表示，双方签订劳务合同符合法律和法规规定。故,因朱某某不符合建立劳动关系的主体条件，其与某保安公司之间的关系不能被确认为劳动关系。

  用人单位和劳动者是不是满足法律和法规规定的主体资格是双方之间是不是形成劳动关系的首要条件。劳动者入职时已超过法定退休年龄的，其已经不具备建立劳动关系的主体条件，不论其是否享受养老保险待遇，其与企业之间不能成立劳动合同关系，而应为劳务关系。

  2008年，姜某入职某公司从事司机工作。2017年7月31日，双方劳动合同期满，姜某书面提出“本人欲自谋职业，社会保险关系仍挂靠在公司，社会保险费自行承担，由公司代缴至社会保险经办机构”。考虑到姜某工作多年，公司同意了姜某的请求。2021年3月，姜某以将社会保险关系托管至人力资源服务机构为由，请公司出具解除劳动合同证明。为协助姜某办理档案转移的相关手续，公司为其出具了解除劳动合同证明。姜某申请劳动仲裁，要求公司支付其解除劳动合同的经济补偿。

  姜某与公司的劳动合同终止后，姜某未向企业来提供劳动，不受公司的行政管理、用工指挥，公司亦未支付姜某劳动报酬。姜某与公司的劳动合同于2017年7月31日期满终止后，公司应当及时出具终止劳动合同的证明，并于15内为姜某办理档案和社会保险关系转移手续。公司为姜某提供关系挂靠、保险代缴服务，属于违反法律。姜某挂靠公司缴纳社会保险费不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的劳动关系成立的情形，姜某与公司不存在劳动关系。

  《中华人民共和国社会保险法》规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。建立劳动关系的用人单位和劳动者依法缴纳社会保险费是其应尽法定义务。真实的生活中存在与现行法律和法规规定相违背的情况，如：已从原企业离职的人员，继续在该企业违规参保；在企业所在地与劳动合同履行地不一致情况下，用人单位委托第三方代理机构为劳动者参保；未与用人单位建立劳动关系的人员，基于享受社保待遇、取得就业失业补贴领取资格等原因，通过人力资源公司或亲朋好友公司挂靠代缴社保等。

  从法律规范来看，任何虚构行为都应当被禁止。自2022年3月18日起施行的《社会保险基金行政监督办法》第三十二条规定，通过虚构个人隐私信息、劳动关系，使用伪造、变造或者盗用他人可用于证明身份的证件，提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴，骗取社会保险待遇的，按照《中华人民共和国社会保险法》第八十八条的规定处理，即由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。因社保挂靠、社保代缴而虚构的劳动关系，本质上，并不具备确认劳动关系“三要素”的情形，因此，不仅不能受到劳动保障法律和法规的保护，而且存在诸多法律风险。

  某信息公司营业范围包括外卖、递送服务、餐饮管理等内容。2020年8月29日，某信息公司与林某某签订《配送业务承包协议》，约定：林某某承包某信息公司的送餐业务；协议期限为1年；……。当日，林某某按照某信息公司的要求购买了指定型号的电动车，并领取服装和头盔，相关联的费用由林某某负担。次日，林某某通过个人手机下载“美团骑手”APP并注册账户开始从事外卖送餐工作。工作期间，林某某每天上午九点半到固定站点开早会，之后打卡上线开始送餐，中午一点半后，如需吃饭休息，可申请站长将工作状态改为忙碌，下午四点前需重新打卡上线，晚上八点五十打卡下线。有时需值夜班。若发生意外，无法接单或者需要调换，需告知站点站长。站点有某信息公司组建的微信工作群，公司多次在群内就服装、头盔、悬挂旗杆、值班、培训、请假、打卡考勤、处罚、早会、调整在线状态等事宜来管理和调度。2021年10月1日，林某某在送餐过程中摔伤，请求确认与某信息企业存在劳动关系。

  对于认定双方是不是真的存在劳动关系，不应单从双方签订的协议名称来判断，要对双方协议的详细的细节内容进行审查。其次，还需要审查双方在实际履行合同的过程中是不是真的存在管理与被管理的人身依附性、经济从属性，避免用人单位通过签署协议的形式规避与劳动者建立劳动关系。本案中，林某某虽注册了“美团骑手”APP账户并使用印有“美团外卖”标志的装备从事外卖送餐工作，但其其实就是由某信息公司聘用、管理并发放工资。虽然林某某与某信息公司签订了《配送业务承包协议》，但双方之间的关系并不符合承包法律关系。林某某的劳动时间、劳动纪律、工作奖惩均受某信息公司管理控制，林某某的工作内容亦系某信息公司的业务组成部分，林某某通过完成某信息公司的工作获取劳动报酬。综上，某信息公司实际上对林某某进行了劳动法意义上的管理，双方之间形成了较为紧密的人身依附关系，故应当认定林某某与某信息公司之间建立劳动关系。

  随着互联网的发展，平台经济兴起，网络站点平台以其通信功能、大数据功能发生改变了传统意义上的劳动力市场和劳动关系。劳动者没固定的工作场所和上班时间，工作安排自由化，工作场所流动化。为减少用工成本，应对用工合规风险，网络站点平台企业调整经营方式，引入承包组织，形成了从业人员、平台企业和承包组织之间的三角用工关系。在平台企业采取外包等特殊用工模式的背景下，如何认定外卖骑手的劳动关系以保障其劳动者权益，慢慢的变成为司法审判面临的现实问题。若平台企业、承包组织均未与骑手订立书面劳动合同，骑手劳动关系的认定不能仅从骑手是否使用了平台的APP进行送餐或是否配备平台的标志装备，也不能仅从骑手与承包组织是否签订了合作或承揽类协议的表面特征来判断，而应该依据用工实际，考虑骑手对上班时间、工作量的自主决定程度、劳动过程受平台企业控制程度、骑手要不要遵守平台企业工作规则、劳动纪律和奖惩办法、骑手为平台企业工作的持续期间、骑手能否决定或改变交易价格等因素，从骑手与平台或承包组织之间是不是具备管理与被管理的隶属关系、是不是真的存在紧密的人身和经济从属性的方面，依法审慎认定劳动关系。

  李某于2021年1月23日利用互联网平台与某物流有限公司建立联系，并从事该公司在某市的部分货物运输工作。工作期间，李某通过某物流有限公司在线提供的货物运输信息进行选单，驾驶自己的面包车按照“当日达”“次日达”等标准分类收发货物，并将相关信息通过专用APP上传至某物流有限公司系统。某物流有限公司按照每单80元的标准支付李某配送费，双方每天核对配送数量，按月结算支付费用。2021年6月5日，李某要求与某物流有限公司订立书面劳动合同未果，遂向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

  本案中，某物流有限公司在线上发布业务承揽广告，并将区域内货物寄送信息上传至专用APP供承揽合作者使用。李某作为所在区域的多名网约司机之一，通过公司APP自主选单进行货物配送，现有证据不能证明某物流有限公司安排李某配送任务，对其进行考勤管理。李某获得的配送费无底薪、无上限，是否工作、何时工作由李某自行决定，配送路线、配送数量亦由李某自行安排。配送货物“当日达”“次日达”的标准，同邮件投递的时效要求相同，是社会认可、大众知晓的行业标准，并非某物流有限公司的管理标准。因此，李某与某物流有限公司未形成较强的组织从属性。李某上传配送货物的相关信息以确保某物流有限公司、客户均可查看货物的物流情况，某物流有限公司根据系统显示的配送数据计算核发李某配送费。因此，配送费是某物流有限公司对李某完成并交付工作成果的给付对价，双方未形成较强的经济从属性。

  综上，李某与某物流有限公司体现了承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽关系。双方不符合确立劳动关系的要素条件，不足以认定劳动关系。因此，对李某提出的支付未订立书面劳动合同二倍的工资的仲裁请求，仲裁委员会不予支持。

  在新就业形态下，劳动关系、合作伙伴关系、承揽关系之间的边界更加模糊。一些平台用工以灵活性更好的方式企图规避劳动关系下的责任和义务，在劳动者主张相关权益时，“外观式”劳动关系隐藏了实质性的“雇佣与被雇佣”关系。

  劳动关系是指劳动者与企业在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动关系下，劳动者对企业具有人格从属性、经济从属性、组织从属性，用人单位与劳动者是管理与被管理的关系。在劳动关系中，劳动者主要利用公司的设备、技术完成公司分配的任务，薪酬与任务完成不具有较大关联性，以劳力对劳动过程进行考评。

  承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的一种合同关系。承揽关系下，承揽人依约完成承揽任务，交付工作成果，定作人支付报酬，二者之间是雇佣与被雇佣的关系，且定作人具有协助的义务。在承揽关系中，承揽人以自身的设备、技术和劳力完成主要工作，具有较大的自由性，只要达成目标即可，以任务量对劳动过程进行考评。

  在实践中，应当精确、精细、精准的审查用人单位与劳动者之间是不是存在劳动过程管理和从属性劳动，依法保障用人单位与劳动者的权利义务。

  2019年3月，王女士入职某商务公司，双方签订了期限3年的劳动合同。2019年4月，公司经全体职工讨论修改了规章制度，规定：职工连续旷工3日及以上者，公司可以与其解除劳动合同。公司向全体职工公示告知了修改后的规章制度。2021年5月，王女士产假期满，未返岗工作，未向公司请假。公司联系王女士询问情况，王女士表示未做好上班准备。2021年6月5日，公司向王女士发出书面上班通知，要求其于2021年6月7日前到岗上班，逾期将按照公司规章制度规定与其解除劳动合同。王女士始终未到公司上班，亦未履行请假手续。2021年6月12日，公司以王女士连续旷工3日以上，严重违反公司规章制度为由，解除了与王女士的劳动合同。王女士申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

  王女士主张：孕期、产期、哺乳期的女职工受法律保护，其处于哺乳期，公司不能与其解除劳动合同。

  公司主张：王女士没有到岗上班，也没有履行任何请假手续，已构成旷工，公司据此解除劳动合同，合法有据。

  王女士与公司在劳动合同中约定，遵守公司规章制度，依法履行工作职责，该义务并不因王女士处于哺乳期而免除。公司规章制度经法定程序制定并告知王女士，对王女士具有约束力。王女士产假期满未返岗上班，亦未履行请假手续，经公司催告仍不到岗，已构成旷工事实，其连续旷工天数超过公司规章制度规定的可行使解除权的旷工天数，公司依据其规章制度与王女士解除劳动合同并无不当。

  “三期”（孕期、产期、哺乳期）女职工因妊娠、生产、抚育婴儿等原因及特殊身体状况，在工作时间、工作强度和解除劳动合同条件等方面，法律赋予其诸多倾向性、特殊性保护。在劳动合同解除方面，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即在女职工无过失和用人单位实施经济性裁员的情况下，用人单位不得单方与其解除劳动合同，否则应视为违法解除。但法律的特殊保护并非毫无界限，孕期、产期、哺乳期的女职工，既要依法维护自己的权益，也应依法履行自己的义务，即应当严格遵守法律法规及用人单位规章制度，维护用人单位的正常生产经营秩序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度等情形的，用人单位可以解除劳动合同。

  窦某某于2021年8月26日入职某运输公司，从事货车驾驶员工作。2021年8月27日，某运输公司与窦某某签订《劳动合同书》约定，双方按照不定时工作制确定工作时间，单位制定、修改完善的规章制度经公示或告知窦某某后，自动适用于窦某某。窦某某于2022年8月26日至2022年9月2日期间请假。后某运输公司以窦某某自2022年9月3日至5日连续旷工三日，且存在被客户连续投诉的情形，构成严重违反其规章制度为由，解除双方间的劳动合同。窦某某以某运输公司未足额发放工资，违法将其辞退等为由，提起劳动仲裁。

  某运输公司支付窦某某工资及赔偿金。某运输公司不服，向一审法院提起诉讼，一审法院的判决结果与仲裁委一致。某运输公司不服一审判决，提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

  《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，某运输公司主张窦某某存在连续旷工三日，且存在被客户连续投诉的情形，严重违反公司规章制度，故解除双方之间的劳动合同。某运输公司提交员工考勤记录表拟证明自9月3日至9月5日窦某某旷工三日，但该份考勤记录表仅有某运输公司有关人员的签名，并无窦某某的签字确认，无法据此认定窦某某存在连续旷工三日的事实。且双方劳动合同约定窦某某的工作内容为司机，实行不定时工作制，结合某运输公司提交的《行车记录簿》及窦某某提交的其与某运输公司的车队队长及经理的微信聊天等证据，能够证实窦某某系按照某运输公司的安排从事货物运输工作，有时连续多日出车，并非每日在公司上班。其次，关于窦某某是不是真的存在连续被客户投诉，严重违反公司规章制度的情形。某运输公司虽提交第三人出具的通报声明、降级罚款告知书等证据，但上述证据均系第三人出具，且系涉及劳动者切身利益的证据，窦某某并未签字确认，某运输公司以此作出窦某某存在连续被客户投诉，严重违反规章制度的认定并不客观。且某运输公司规章制度规定，即使存在被客户投诉的情况，需达到给公司造成重大损害的，公司才能解除劳动合同。综上，某运输公司以此为由单方解除劳动合同，于法无据，应认定为违法解除劳动合同，某运输公司应当向窦某某支付欠付的工资及赔偿金。

  依据劳动合同法的规定，若劳动者严重违反企业的规章制度，用人单位可以单方解除劳动合同。而公司规章制度的制定一般应满足以下四个方面的要求：一是内容不违反法律规定，同时避免不符合情理和显失公平；二是应通过合法民主程序制定；三是应满足公示告知的要求；四是有可操作性。本案中，某运输公司作为用人单位，一再以其具有用工自主权为由，主张解除劳动合同具有合法、合理性。但用人单位的用工自主权不应当是没有限度的肆意为之，而是应在法律规定的范围内行使。本案对用人单位应如何合法解除劳动合同，如何防范此类问题的发生进行指引，对该类案件具有示范意义。

  2021年5月10日，王某入职某商贸公司，双方于当日签订固定期限为2021年5月10日至2024年5月9日劳动合同，试用期2个月，试用期满用人单位为王某缴纳社会保险费、住房公积金。2023年5月，王某因个人原因提出辞职，后到劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求用人单位补缴2021年5月至7月的社会保险费、住房公积金。

  根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定：“因上班时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议”属于劳动争议。《山东省高级人民法院 山东省劳动争议仲裁委员会 山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》（鲁高法〔2010〕84号）第6条规定：“‘社会保险’争议，具体包括以下内容：（1）因企业没有为劳动者依法缴纳基本医疗、工伤和生育保险费，劳动者要求直接支付基本医疗、工伤和生育保险待遇和赔偿金而发生的争议。（2）企业依法为劳动者缴纳工伤保险费，因企业是否应当依法承担的部分工伤保险待遇而发生的争议。”《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”因此，征缴社会保险费、住房公积金属于社会保险费征缴部门及住房公积金管理部门的法定职责，不属于劳动人事争议仲裁委员会和人民法院受理劳动争议案件的范围。

  关于社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“企业和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“企业应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。” 企业自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，为劳动者依法缴纳社会保险费是其法定的义务和责任。另外，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“企业未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”，企业如未按时足额为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可依法向社会保险费征收机构举报、投诉，维护自己的合法权利。关于住房公积金。《住房公积金管理条例》第十五条第一款规定：单位录用职工的，应当自录用之日起30日内向住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记，并办理职工住房公积金账户设立或者转移手续。为职工缴存住房公积金是单位的法定义务，住房公积金缴存具有强制性，符合《住房公积金管理条例》规定的所有单位和职工，都必须按时、足额缴存住房公积金，不得逾期缴存或少缴。

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